La decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, 13 febbraio 2026, n. 1140, offre l’occasione per una rilettura sistematica dell’istituto del silenzio assenso, chiarendone la natura tipica e definendo con rigore il rapporto tra il momento genetico dell’atto e la sua eventuale patologia. Il cuore argomentativo della pronuncia risiede nella netta distinzione tra esistenza e legittimità del provvedimento tacito, distinzione che assume rilievo centrale nella teoria generale dell’atto amministrativo.
La sentenza muove da un presupposto ormai consolidato: il silenzio assenso non costituisce una fictio iuris né una mera presunzione di accoglimento, bensì una fattispecie legale tipica. In presenza di una domanda completa e del decorso del termine previsto dalla legge senza l’adozione di un provvedimento espresso, l’ordinamento equipara l’inerzia dell’amministrazione a un provvedimento di accoglimento.
L’effetto non è solo funzionale ma strutturale: si forma un vero e proprio titolo abilitativo, dotato della stessa consistenza giuridica di un atto espresso. Il provvedimento tacito entra nel mondo del diritto con pienezza di effetti ed è soggetto al medesimo regime di stabilità, impugnazione e rimozione previsto per gli atti formali.
Ciò chiarito, il passaggio più significativo della pronuncia riguarda la possibilità che il silenzio assenso si formi anche in presenza di una domanda che, sul piano sostanziale, non avrebbe dovuto essere accolta.
Secondo il Consiglio di Stato, quando la domanda è completa sotto il profilo formale e dichiarativo, e l’amministrazione è posta in condizione di esercitare il potere, il decorso del termine produce l’effetto legale tipico, indipendentemente dalla effettiva sussistenza dei presupposti sostanziali. In tal caso si forma un atto eventualmente illegittimo, ma non inesistente. La carenza dei requisiti di legge incide sulla validità, ma non sulla esistenza del provvedimento. L’atto tacito potrà dunque essere annullato in autotutela o impugnato dal controinteressato, ma non potrà essere considerato come mai venuto ad esistenza.
La tutela della legalità sostanziale si colloca così su un piano successivo, attraverso i meccanismi di controllo e rimozione, e non su quello genetico della formazione dell’atto.
La soluzione adottata risponde a una precisa esigenza sistematica. Se si ritenesse che il silenzio non possa formarsi in difetto dei presupposti sostanziali, l’istituto perderebbe la propria effettività. L’amministrazione potrebbe sempre sostenere che la domanda era infondata e che, pertanto, l’assenso non si è mai perfezionato. Una simile ricostruzione renderebbe il termine privo di reale cogenza e consentirebbe all’amministrazione di provvedere sine die, eludendo la scelta legislativa di attribuire conseguenze giuridiche alla sua inerzia.
Il silenzio assenso, al contrario, è strumento di responsabilizzazione che impone all’amministrazione di esercitare il potere entro termini certi, pena la produzione automatica dell’effetto abilitativo.
Diversa è l’ipotesi in cui manchino i presupposti minimi per l’operatività del meccanismo legale. Se l’istanza non è corredata dalla documentazione essenziale o non è riconducibile ad alcun modello normativo tipico, l’amministrazione non è posta nella condizione di esercitare il potere. In tali casi non si è in presenza di un atto illegittimo, ma di una fattispecie che non viene ad esistenza. L’inesistenza concerne il difetto dei requisiti strutturali minimi perché il silenzio possa assumere valore provvedimentale.
La linea di demarcazione è dunque netta: la mancanza dei presupposti sostanziali incide sulla validità; la mancanza degli elementi strutturali della fattispecie impedisce la formazione dell’atto.
Tale ricostruzione trova fondamento nella Legge 7 agosto 1990, n. 241, che disciplina il procedimento amministrativo e che, all’art. 21, valorizza la dichiarazione dell’interessato circa la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge.
L’istituto si fonda su un equilibrio tra dichiarazione del privato e potere di controllo dell’amministrazione. Quando la domanda è formalmente completa, l’amministrazione è posta in condizione di decidere; se non esercita il potere nel termine, l’effetto si produce. Il controllo sulla veridicità delle dichiarazioni e sulla effettiva sussistenza dei requisiti rimane possibile, ma in sede successiva. La semplificazione amministrativa non si traduce in deresponsabilizzazione dell’apparato pubblico: al contrario, rafforza la responsabilità dell’amministrazione, imponendole di provvedere tempestivamente e attribuendo rilievo giuridico alla sua inerzia.
In conclusione, la sentenza in commento consolida un orientamento che distingue con rigore tra momento genetico e patologia dell’atto amministrativo, riaffermando la natura tipica del silenzio assenso.
Il nucleo dogmatico della disciplina risiede nella separazione tra esistenza e legittimità: l’atto tacito, una volta perfezionato, è un provvedimento a tutti gli effetti, anche se eventualmente illegittimo. Solo il difetto dei presupposti strutturali della fattispecie ne impedisce la formazione. In tal modo il silenzio assenso emerge come strumento di certezza, effettività e responsabilizzazione, coerente con i principi di buon andamento e di tutela dell’affidamento, e pienamente integrato nella teoria generale del provvedimento amministrativo.